去年底，筆者曾為一起工程標的約28億的“串通投標”案提供法律服務。辦案過程中，我們堅持無罪的辯護意見，先后向公訴機關(guān)遞交了近萬字的《建議不起訴法律意見書》。在撰寫法律意見書時，筆者主要針對檢察文書做了比較細致的類案檢索，特別是對檢索出的重慶近幾年共118份串通投標罪檢察文書進行了逐一閱讀和分析。幾天前，我們終于得到了檢察機關(guān)的《不起訴決定書》，原因是證據(jù)不足。
現(xiàn)在，“十個工程項目，九個違法分包；十個工程項目，十個串通投標”，似乎已是建工領(lǐng)域的常態(tài)。而“串通投標”這個被刑法所規(guī)制的行為，同時也成了懸在工程建設從業(yè)者頭上的達摩克利斯之劍。在此，筆者將辦案時的案例數(shù)據(jù)分析結(jié)果結(jié)合實際辦案經(jīng)驗，總結(jié)歸納如下，奉獻給各位。
一、重慶近年串通投標罪數(shù)據(jù)分析
本次數(shù)據(jù)分析，筆者通過“威科先行”對串通投標的檢察文書進行檢索。檢索結(jié)果顯示，重慶共有130余份關(guān)于“串通投標”的檢察文書，剔除一些錯誤數(shù)據(jù)，最終將118份文書作為本次數(shù)據(jù)分析的樣本�！巴葡刃小彼占{的這些檢察文書主要是從2014至今形成，雖然數(shù)據(jù)不一定全面，但也足以用作對此類犯罪在重慶的審查起訴情況做一次比較有意義的分析。
（一）被偵查機關(guān)立案偵辦的“串通投標案”中，32%的嫌疑人被執(zhí)行逮捕118份檢察文書中涉嫌串通投標犯罪的行為人包括：自然人204人、企業(yè)6家。204名涉案人員大部分都被采取過刑事拘留強制措施，其中有66人被執(zhí)行逮捕，約占32%。逮捕率雖遠低于全國檢察機關(guān)的批捕率，但考慮到本罪為三年以下的輕罪，且行為人大多為建設工程領(lǐng)域的民營企業(yè)主或國企管理人員的情況下，這樣的逮捕率似乎也并算不低。糾其原因，筆者發(fā)現(xiàn)66名被執(zhí)行逮捕的案件中，主要包括以下幾類：涉及多次串通投標，中標后倒賣獲利的職業(yè)圍標人；存在強迫交易、尋釁滋事等涉黑涉惡情形；由監(jiān)委移送涉及其他受賄案件的查處。
可見，“串通投標罪”雖是三年以下有期徒刑的輕罪，但本罪背后的牽連情形卻往往較為復雜，很多案件涉及多起串通投標的職業(yè)圍標人，或常常伴有行受賄等其他犯罪行為，從而導致被批準逮捕的情況也相對較多。
（二）偵查機關(guān)移送審查起訴的“串通投標案”，被提起公訴的概率為70%涉案的204名自然人中：被提起公訴142人，約占70%，不起訴62人，約占30%。很明顯，在公安機關(guān)偵查終結(jié)并移送審查起訴的“串通投標”案件中，30%的人會不予起訴，雖然樣本的不起訴率也已經(jīng)遠超2020年全國檢察機關(guān)13.7%的不起訴率，但考慮到本罪為三年以下有期徒刑的輕罪，且自首和認罪認罰的情況較多，這樣的不起訴率其實并不算低。
另外，檢索到的重慶市內(nèi)提起公訴的“串通投標罪”刑事判決書中，未查找到無罪判決，判決適用緩刑的案件約占50%。
（三）偵查機關(guān)移送的“串通投標”案中，無罪概率僅5%204名涉案人員，提起公訴131人、不起訴62人。而62名被不起訴的自然人中，有51人為微罪不訴，僅有10人未被認定構(gòu)成犯罪。即偵查機關(guān)移送起訴的案件中，約95%的行為人均被公訴機關(guān)認定其行為已經(jīng)構(gòu)成“串通投標罪”；證據(jù)不足不起訴和不構(gòu)成犯罪不起訴的檢察文書僅10人，無罪率約為5%。剔除一例錯案不起訴3人，因證據(jù)不足不起訴的僅7人，占比為3.5%。
需要強調(diào)一下，上述的無罪率完全不同于法院開庭審理的無罪判決率，而是被公安移送審查起訴的無罪率。筆者曾有過十幾年的經(jīng)偵辦案經(jīng)歷，記憶里采取過強制措施并移送審查起訴的經(jīng)濟類犯罪案件，因證據(jù)不足而不起訴的案件通常會占到20-40%，而“串通投標案”5%的無罪率的確讓人大吃一驚。
二、串通投標罪的辯點分析
從上述數(shù)據(jù)分析來看，204名行為人中，被認定證據(jù)不足而不起訴的僅7人，這樣的無罪率，似乎呈現(xiàn)出“串通投標”罪在司法實踐中偵查和證明難度不大、辯護空間小的特征，所以辯護律師們的主流辯護思路可能往往都偏向于通過“犯罪情節(jié)輕微、認罪認罰、自首”等從輕減輕情節(jié)，努力為當事人爭取微罪不訴或是緩刑的機會。
（一）“串通投標案”的主要證據(jù)種類我們可以嘗試結(jié)合案偵實務，從“串通投標案”中的主要證據(jù)出發(fā)，思考一下，為何“串通投標案”在審查起訴中會有如此低的無罪率。司法實踐中，“串通投標案”呈現(xiàn)出來證據(jù)主要包括以下幾類：
一是書證，如招標文件、標書、評標報告、工程建設合同、分包合同等證據(jù)材料、銀行賬戶交易記錄、交易憑證等材料，這些書證中大多數(shù)都靜靜地趟在招標中心或銀行的檔案里，且長期保存，偵查機關(guān)只需出具一張《調(diào)取證據(jù)通知書》便能輕松取得；
二是電子證據(jù)，如電子標書、微信聊天記錄、電腦硬盤、U盤、電子郵箱、IP地址等，常常以公安機關(guān)的勘驗報告等形式呈現(xiàn)，有的案件中，行為人的手機也有可能被偵查機關(guān)扣押，并進行數(shù)據(jù)復原，手機中的數(shù)據(jù)也很可能成為支持公訴的電子證據(jù)；
三是言詞證據(jù)，包括行為人及其同案其他嫌疑人的供述，以及證人證言，此類證據(jù)一般以訊問筆錄、詢問筆錄的方式呈現(xiàn)。
從偵查的角度看，“串通投標案”的證據(jù)繁瑣、查證量大。但從另一角度來說，“串通投標案”中豐富的客觀證據(jù)，和較多的同案人員，導致偵查機關(guān)在組織證據(jù)時非常容易形成證據(jù)鎖鏈。筆者認為，這是118份檢察文書樣本中只有5%的出罪率的主要原因。面對這樣的局面，我們怎么尋找辯點呢？后面我們將一起來展開探索。
（二）本罪常見的證明難點和辯護盲點1.個別案件可能出現(xiàn)共謀過程證明難的問題司法實踐中，經(jīng)濟類刑事案件有一個比較普遍的證明難點，即主觀意圖的證明。比如合同詐騙、票據(jù)詐騙等侵財類案件的非法占有故意，從經(jīng)偵這個警種成立以來，在經(jīng)偵案件提請逮捕、提請審查起訴過程中，經(jīng)偵部門與公訴機關(guān)在這個問題上打了近二十年的口水戰(zhàn)，從未真正有過對如何認定非法占有故意的統(tǒng)一認識�！按ㄍ稑俗铩敝械闹饔^方面，雖然不需要非法占有故意，但依然是故意犯罪，過失不構(gòu)成本罪，即行為人必須具有實施串標、圍標的共謀或明知等主觀要件，才有可能構(gòu)成本罪。雖然“串通投標案”一般是共同作案，也都有豐富的書證，證據(jù)間似乎也很容易形成證據(jù)鎖鏈。但從該類案件的實際情況來看，涉案的當事人常常會是長期從事工程建設業(yè)務的民營企業(yè)主，或大型建工類國企的管理層，很多案件里的當事人經(jīng)常會存在并未親自參與串標、圍標具體過程的情況。要證明其對“串通投標”行為具有明知或共謀，一方面可能通過其他同案人的供述、證人證言予以證明，另一方面可能通過收集其參與實施具體行為留下的客觀證據(jù)予以證實，比如保證金由其經(jīng)手或通過其控制的賬戶分配、歸集，通過手機聊天軟件與圍標人一起溝通或確定報價等。也有很多案件中，確有參與圍標的企業(yè)主并未具體實施任何客觀行為，亦沒有同案對其進行指認，或只有一人的供述中提及他可能存在共謀行為，但又缺乏其他證據(jù)映證。這樣的情況下，不能因其是參與圍標企業(yè)的管理層、負責人就推定其參與了“串通投標”的行為，需要客觀分析案件的證據(jù)情況，思考是否存在無罪的辯護空間。本次數(shù)據(jù)分析的樣本中因證據(jù)不足而不起訴的共涉及三個案件，其中一件即因行為人指使安排圍標的證據(jù)不足，而不予起訴。2.可能存在串通行為與中標結(jié)果之間沒有因果關(guān)系的情形串通投標行為與中標結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，這也是容易被偵查機關(guān)、公訴機關(guān)，甚至辯護人忽視的問題。筆者在本次收集整理的118份檢察文書中發(fā)現(xiàn)一份起訴書中認定了這樣一筆事實：嫌疑人某甲串通招標單位招標負責人某乙，在招標材料中設置對某甲有利并限制競爭對手的投標條件。開標后，僅某甲與另一企業(yè)參與投標。競標企業(yè)因標書技術(shù)問題在評標過程中被廢標，隨后某甲中標。本案中，某甲雖然存在串通招標人的行為，但某甲的中標系競標單位廢標造成，與其串通招標人的行為是否存在因果關(guān)系，這筆事實是否能被認定為“串通投標”的犯罪行為，值得我們根據(jù)具體證據(jù)深入論證。這次筆者代理的“串通投標”案件中，同樣也運用到了因果關(guān)系這一辯點，而且起到了很好的辯護效果。該案中，公安機關(guān)認定的事實為：行為人串通評標專家在評標中打高分促成投標人中標。經(jīng)過閱卷發(fā)現(xiàn)，有證據(jù)證明接受賄賂并在評標時打高分的專家僅為7名評標專家中的1人。我們通過假設評標人打出了平均分、最低分、次低分等各種分數(shù)來進行計算，最后得出的結(jié)論是：即使該評標專家打出0分，我們的當事人所在企業(yè)依然能以最高分中標。在提供給檢察官的法律意見書中我們詳細列明了各種計算方法和結(jié)論，引起了檢察官的高度重視。
（三）從法律適用上找辯點根據(jù)《刑法》223條規(guī)定，串通投標罪的行為僅應包括兩類，即：投標人之間串通報價的行為、投標人與招標人串通的行為。且這兩種行為要求損害招標人、其他投標人、國家、集體、公民合法利益。實踐中的投標違規(guī)行為中除了刑法規(guī)定的這兩類串通行為以外，還存在串通評標專家、串通招標代理人等情形。因此，《招投標法》對類似問題也作出了規(guī)定：《招投標法》第五十三條的規(guī)定，“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效”；《招投標法實施條例》第六十七條的規(guī)定，“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人向招標人或者評標委員會成員行賄謀取中標的，中標無效；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照招標投標法第五十三條的規(guī)定處罰。”1.串通評標專家不構(gòu)成串通投標若行為人僅實施了串通評標專家的行為，筆者認為根本不構(gòu)成“串通投標罪”。評標專家系招投標過程中，根據(jù)建委的相關(guān)規(guī)則，從評標專家?guī)熘须S機抽取出來的，是較為中立的第三方人員，其身份既不屬于投標人，也不屬于招標人。故，即使存在投標人串通評標專家的行為，也不應當被評價為刑法上的串通投標罪。雖然《招投標法》、《招投標法實施條件》中對串通評標人的行為有處罰規(guī)定，但并不能將之直接引用到刑法223條上，作為擴大解釋的依據(jù)，這顯然違反罪刑法定原則。若只有證據(jù)證明行為人實施了串通評標人的行為，而沒有證據(jù)證明行為人存在投標人之間串通報價、串通招標人的相關(guān)事實，則不應當被評價為刑法上的“串通投標罪”，僅能以“對非國家工作人員行賄罪”進行處罰，當然需要查明行為人是否存在向非國家工作人員行賄的行為，行賄的金額是否達到追訴標準。而且，在司法實踐中，往往參與投標的行為人，并非是每個人都參與了非國行賄的客觀行為，也并非是每個人都對行賄行為有明知或共謀。在納入本次整理分析的118份檢察文書中，因證據(jù)不足不起訴的三起案件，有一件即是行為人串通評標專家的案件。雖然是以證據(jù)不足為由不予起訴，而并未明確作出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論，但考慮到司法實踐中檢察機關(guān)與公安機關(guān)的關(guān)系問題，作出這樣的結(jié)論也是可以接受。筆者所代理的一起串通評標專家的“串通投標案”中，公訴機關(guān)也是作出了證據(jù)不足，存疑不訴的決定，雖然未作出絕對不訴的結(jié)論，但可以看出對相同情形均作出不起訴決定的處理方式還是比較一致的。 2.串通招標代理人是否構(gòu)成串通招標人存在一定爭議同理，串通招標代理人的案件中，也應當嚴格按照罪刑法定的原則適用刑法。但在司法實踐中，招標代理人是否應被看作是招標人權(quán)利和身份的延伸，從而使串通招標代理人的案件被認定為串通招標人的情形而納入刑法規(guī)制的范圍，尚沒有形成比較一致的觀點。通說其實比較同意后一種觀點，但在筆者的調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，重慶主城某區(qū)檢察機關(guān)也有部分檢察官支持前一種觀點。因此，如果案件里出現(xiàn)這個辯點，我們也不要輕易放棄，嘗試與檢察官溝通，最大限度為當事人爭取無罪的希望。3.案涉項目不能評價為招標采購項目則不構(gòu)成“串通投標罪”構(gòu)成“串通投標罪”還有一個前提，即案涉項目的招標流程符合《招投標法》的相關(guān)規(guī)定，應當被認定為符合規(guī)定的招標行為。《招投標法》將招標分為公開招標和邀標，又分別對公開招標和邀標的定義、流程和方式進行了規(guī)定。如果不符合《招投標法》對招標行為的定義和規(guī)定，即只能看作一個普通的采購或委托項目，不應納入《刑法》223條“串通投標罪”的規(guī)制范圍。此外，串通拍賣的行為也不構(gòu)成“串通投標罪”。根據(jù)全國人大法工委的復函（法工辦發(fā)〔2015〕251號）的精神，串通拍賣、串通掛牌行為，給他人造成損害或者損失的，依照拍賣法等有關(guān)法律、法規(guī)予以處罰，不宜依照《刑法》第二百二十三條規(guī)定的串通投標罪定罪處罰。
（四）“串通投標罪”中的事實推定與法律推定剛才已經(jīng)提及，《招投標法》和《招投標法實施條例》中對串通招投標的認定和處罰均有比較詳細的規(guī)定。在司法實踐中我們應當嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無等刑法基本原則和理念指導我們辦理刑事案件，避免將行政違法認定為刑事犯罪�！墩型稑藢嵤l例》第40條中就規(guī)定：投標文件由同一人\單位編制、同一單位辦理不同投標人投標事宜、項目管理人為同一人、不同投標人投標文件異常一致或報價呈規(guī)律性差異、不同投標人的投標文件相互混裝、不同投標人的保證金從同一單位或上人的賬戶轉(zhuǎn)出等共6種情形，直接視為投標人相互串通投標。誠然，在投標活動中，如果出現(xiàn)上述6種情況，的確較大可能存在串通投標的嫌疑，在行政執(zhí)法的調(diào)查取證過程中，對如上情形由行政法規(guī)明確以法律推定的方式認定為串通投標，簡化了取證過程，提升了管理效率和處罰力度。但如果在辦理刑事案件中，按《招投標實施條例》的法律推定來認定刑事法律事實，追究刑事責任，明顯是不合適的�！缎淘V法》所要求達到的排除一切合理懷疑的證明標準明顯是上述條例中的法律推定無法達到的。以上6種情形要直接推定為《刑法》223條所規(guī)定的“投標人之間串通報價”，其間明顯還有很多事實需要通過證據(jù)來證明。所謂法律推定，是指將某種情形直接通過法律或司法解釋，擬制為存在某種犯罪事實，免去證明責任的一種方式。如“巨額財產(chǎn)來源不明罪”，即是對不能說明巨額財產(chǎn)來源的公職人員直接推定為非法獲取財產(chǎn)，構(gòu)成犯罪。再如“毒品走私罪”中對主觀明知的推定問題，2007年12月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》，列舉了幾種情形可直接推定行為人具有走私毒品的主觀明知。但只要不是刑法或司法解釋所明確規(guī)定的可以通過法律推定認定事實的情形，一律不得通過事實推定的方式來達到證明目的。串通投標案中，當然也不能用《招投標法實施條例》的第40條規(guī)定來直接推定投標人之間串通報價，在這6種情形與刑法規(guī)定的“投標人之間串通投標”之間尚有太多待證事實，這樣的推定是一種不能排除合理懷疑的邏輯推理，以此方式免除公訴人的證明責任是明顯違背疑罪從無的刑法理念的。在司法實踐中，仍然有不少“串通投標案”的判決書居然直接引用《招投標法實施條例》的第40條規(guī)定來推定行為人實施了串通投標的行為，并據(jù)此作出有罪判決。筆者認為，將行政法規(guī)中的推定條款用于刑事案件做出有罪推定，有違疑罪從無的刑法理念，需要辯護人秉持依法治國的法治理念，為當事人據(jù)理力爭。
三、存疑不訴與微罪不訴在“串通投標案”處理中的區(qū)別
能為當事人爭取到微罪不訴的處理結(jié)果，其實是很不錯的辯護效果，但為什么在“串通投標案”中我們還希望力爭取得存疑不訴甚至絕對不訴的無罪結(jié)果呢？因為微罪不訴與另兩種不訴在對案件的處理上存在很大區(qū)別。微罪不訴是認定行為人已經(jīng)實施了刑法規(guī)定的“串通投標”行為，只是基于情節(jié)輕微、自首、認罪認罰等情節(jié)，不需要判處刑罰而已。但仍然可能追繳犯罪所得，比如中標后分包、轉(zhuǎn)包所得的收入，或是賠償招標人的損失。很多案件涉及的標的是很大的，雖然微罪不訴的決定會使被不起訴人免于刑事處罰，但其仍可能會面臨非常高額追繳犯罪所得或是賠償經(jīng)濟損失。若結(jié)論為證據(jù)不足或是不構(gòu)成犯罪，即為無罪結(jié)論，自然也不存在追贓及退賠的問題。現(xiàn)實生活中的“串通投標案”常常還帶有很多行受賄、非國工作人員行受賄，甚至強迫交易、尋釁滋事等牽連行為。筆者甚至在檢索的案例中還看到，行為人因串通投標人不成，在開標當天搶奪其他投標人投標材料的讓人啼笑皆非的案件。更重要的是，不論是工程項目還是大宗采購項目的背后，還常常隱藏著腐敗的線索，在我國高舉反腐大旗、建設法治社會的今天，串通投標罪甚至還是偵破職務類犯罪的突破口，很多職務犯罪案件的偵辦，常常都會從串通投標的立案調(diào)查開始。在本次檢索的檢察文書中也能明顯地看到，很多批準逮捕并在最后依法提起公訴的案件都是來自監(jiān)委移送。因此，對串通投標行為的查處，不但是規(guī)范經(jīng)濟活動的需要，甚至已是打擊腐敗、凈化社會環(huán)境的需要，本罪依然會是偵查機關(guān)打擊犯罪的重要陣地。又鑒于，在建設工程等經(jīng)濟領(lǐng)域的串通投標行為已經(jīng)逐漸成為了行業(yè)內(nèi)的現(xiàn)象問題，筆者認為在今后一段時期，此類案件將仍會比較高發(fā)。希望以上文字能為各位在辦理類似案件整理辯護思路時起到拋磚引玉的作用。
（轉(zhuǎn)載：大成重慶律所）
