問
某依法必須進行招標的項目，招標人使用自建的電子交易平臺進行公開招標并確定了中標人，相關信息在中國招標投標公共服務平臺公開。在辦理施工許可證時，市住房城鄉(xiāng)建設主管部門以招標人未進入當?shù)亟灰字行慕灰诪橛桑芙^頒發(fā)施工許可證，住房城鄉(xiāng)建設主管部門的做法合法嗎？
答
不合法。
分析：《建筑工程施工許可管理辦法》（2021年3月30日中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部令第52號修正）第四條第四項僅規(guī)定了四種情況下，確定的施工企業(yè)無效，不頒發(fā)施工許可證：
一是應當招標的工程沒有招標；
二是應當公開招標的工程沒有公開招標 ；
三是肢解發(fā)包工程的；
四是將工程發(fā)包給不具備相應資質條件的企業(yè)的。
案涉項目依法公開招標，且不存在肢解發(fā)包或違法發(fā)包的問題，是否進場交易不屬于辦理施工許可的法定條件，住房城鄉(xiāng)建設主管部門不得違反法律法規(guī)規(guī)定，增設辦理施工許可證的其他條件。因此住房城鄉(xiāng)建設主管部門以該項目未進場交易為由拒絕頒發(fā)施工許可證屬違法行為。
法律依據(jù)：《建筑工程施工許可管理辦法》（2021年3月30日中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設部令第52號修正）第四條規(guī)定，建設單位申請領取施工許可證，應當具備下列條件，并提交相應的證明文件：
（一）依法應當辦理用地批準手續(xù)的，已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)。
（二）依法應當辦理建設工程規(guī)劃許可證的，已經(jīng)取得建設工程規(guī)劃許可證。
（三）施工場地已經(jīng)基本具備施工條件，需要征收房屋的，其進度符合施工要求。
（四）已經(jīng)確定施工企業(yè)。按照規(guī)定應當招標的工程沒有招標，應當公開招標的工程沒有公開招標，或者肢解發(fā)包工程，以及將工程發(fā)包給不具備相應資質條件的企業(yè)的，所確定的施工企業(yè)無效。
（五）有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術資料，建設單位應當提供建設資金已經(jīng)落實承諾書，施工圖設計文件已按規(guī)定審查合格。
（六）有保證工程質量和安全的具體措施。施工企業(yè)編制的施工組織設計中有根據(jù)建筑工程特點制定的相應質量、安全技術措施。建立工程質量安全責任制并落實到人。專業(yè)性較強的工程項目編制了專項質量、安全施工組織設計，并按照規(guī)定辦理了工程質量、安全監(jiān)督手續(xù)。縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門不得違反法律法規(guī)規(guī)定，增設辦理施工許可證的其他條件。
問
地方政府明文規(guī)定，未進場交易，不得辦理相關手續(xù)，合法嗎？
涉嫌違法。
答
實踐中，部分地方政府以強化監(jiān)管為由，明文規(guī)定未進場交易的，不得辦理相關手續(xù)。如《山東省公共資源交易平臺管理暫行辦法》第十條規(guī)定，公共資源交易實行進場項目目錄管理。省政府統(tǒng)一發(fā)布《山東省公共資源交易目錄》和在省級平臺進行交易的公共資源項目范圍及規(guī)模標準。列入《山東省公共資源交易目錄》的項目，應全部進入公共資源交易中心交易……第六十二條規(guī)定，公共資源交易項目未按規(guī)定進場交易的，相關行政監(jiān)督管理部門應暫停項目執(zhí)行，不得辦理相關手續(xù)。應責令限期改正，并依法追究直接責任人和有關領導的責任。
小編認為，此類規(guī)定值得商榷。理由是《招標投標法》《招標投標法實施條例》并沒有強制進交易中心交易的要求以及相應的法律責任，根據(jù) “職權法定” 原則，行政機關應當在法律法規(guī)授權的權限范圍內實施行政行為，不得越權實施。具體到行政許可中，行政許可機關應當按照《行政許可法》的規(guī)定依法實施許可。行政主管部門制定的規(guī)范性文件，對行政許可條件作出具體規(guī)定的，不得增設違反上位法的其他條件或增加申請人的法外義務。
