【前言】關(guān)于無效施工合同結(jié)算的問題，一直是司法實踐中的一個難題�，F(xiàn)行法律體系對無效施工合同結(jié)算如何“折價補償”沒有進一步規(guī)定，對無效施工合同結(jié)算中工程欠款利息問題也無具體明確規(guī)定，司法實踐中認識很不統(tǒng)一，導(dǎo)致大量案件法律適用存在問題。本文從合法、公平法理的角度探析解決之道，通過對工程造價的組成分析，提出參照合同約定的工程成本折價補償結(jié)算，并按當(dāng)事人的過錯程度分責(zé)在貸款利率標(biāo)準范圍內(nèi)確定欠款利息的意見。
近年來，中國憑借完成諸多重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目和超級工程，被稱為“基建狂魔”享譽世界。隨著工程建設(shè)市場的快速發(fā)展，也產(chǎn)生了大量建設(shè)工程施工合同糾紛。其中，因中標(biāo)無效、轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包、無資質(zhì)或超越資質(zhì)范圍施工等市場亂象導(dǎo)致的合同效力爭議層出不窮，由此帶來的無效施工合同如何結(jié)算的問題，也成了司法實踐中的一大難題。受最高院原施工合同司法解釋一、二關(guān)于無效施工合同“參照合同約定支付工程價款”規(guī)定的影響，大量的案件對此問題的處理結(jié)果是參照合同約定的價格結(jié)算，且多數(shù)案件支持承包人關(guān)于按貸款利率支付欠款利息的訴求，這就實際造成了“無效施工合同按有效處理”的結(jié)果，顯然是不合理的。經(jīng)過近20年的發(fā)展，隨著2020年《民法典》重磅出臺，最高院同步修改了原施工合同司法解釋一、二，合并為新施工合同司法解釋一，法律和司法解釋層面關(guān)于這一問題的處理規(guī)則歸于統(tǒng)一——“參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償”。但對如何“折價補償”問題仍沒有進一步規(guī)定，困擾猶在。對無效施工合同結(jié)算中工程欠款利息問題也無具體明確規(guī)定，司法實踐中認識很不統(tǒng)一，導(dǎo)致大量案件法律適用存在問題，同案不同判現(xiàn)象突出。
下文筆者從合法、公平法理的角度出發(fā)探析解決之道。
一、無效施工合同“參照合同約定支付工程價款”為何不合理？
（一）“參照合同約定支付工程價款”與民法關(guān)于無效合同的處理規(guī)則不一致，存在法理缺陷。
隨著國內(nèi)建筑業(yè)的蓬勃發(fā)展，也發(fā)生了大量建設(shè)工程施工合同糾紛，工程質(zhì)量問題、拖欠工程款、拖欠建筑工人工資等問題尤為突出。為保護建筑業(yè)健康發(fā)展，保障建設(shè)工程質(zhì)量，維護建筑工人等各方當(dāng)事人合法權(quán)益，服務(wù)和保障社會經(jīng)濟健康發(fā)展，統(tǒng)一司法裁判尺度，最高院于2004年出臺了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號，以下簡稱原司法解釋一）。原司法解釋一第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。” 這是最高院對無效施工合同處理原則在當(dāng)時的“創(chuàng)新”之舉，突破了原《民法通則》第61條和原《合同法》第58條規(guī)定的無效合同處理規(guī)則（返還、折價補償+過錯賠償）。原司法解釋一實施后，為建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理發(fā)揮了重要作用。但特別值得注意的是其上述第2條規(guī)定被稱為“無效施工合同按有效處理”的原始依據(jù)，存在法理缺陷，引起廣泛爭議和詬病。
2018年，最高院出臺《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號，以下簡稱原司法解釋二），在無效合同處理原則上仍延續(xù)了原司法解釋一“無效施工合同按有效處理”的思想并進行了補充規(guī)定。原司法解釋二第11條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持�！� 這與《民法總則》第157條和原《合同法》第58條規(guī)定的無效合同處理規(guī)則（返還、折價補償+過錯賠償）仍不一致，法理缺陷問題依然未解決。
從最高院立法者對原司法解釋一、二的理解與適用解讀來看，原司法解釋起草者認為，施工合同無效進行折價補償?shù)姆椒ㄖ�，由�?dāng)事人協(xié)商一致達成補償協(xié)議的可能性較小，協(xié)商成本較高；通過法院拍賣程序折價補償成本更高，程序復(fù)雜，均不可取。施工合同約定的價款與當(dāng)事人協(xié)商折價的價款本質(zhì)相同，都可視為承包人施工的對價，故將施工合同約定的價款視為當(dāng)事人協(xié)商折價的價款，是一種經(jīng)濟、便捷且符合雙方當(dāng)事人利益的方法。這樣處理不僅符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率。[1][2][3][4]
筆者認為，盡管上述解讀不認可“無效施工合同按有效處理”的說法，但客觀上確實造成了按合同價格條款有效進行結(jié)算的裁判結(jié)果,承包人不僅不會因合同無效受損，反而獲益。這與原《民法通則》《民法總則》《合同法》規(guī)定的無效合同處理規(guī)則不一致，存在法理缺陷。
（二）無效施工合同“參照合同約定支付工程價款”有違公平原則
將無效施工合同結(jié)算參照合同約定的價格支付工程款等同于參照合同價格折價補償有違公平原則，客觀上會造成處理結(jié)果不公平的后果。
施工合同是雙務(wù)合同。發(fā)包人的主要義務(wù)是支付工程款，承包人除了應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人交付質(zhì)量合格的工程外，還有諸如按期竣工并交付使用、安全文明施工、移交竣工資料、保修等主要合同義務(wù)。如果合同無效后，以“無效合同按有效處理”的規(guī)則處理，承包人參照合同約定的價格獲得了全部的合同對價，但卻因合同無效而不需承擔(dān)其他未履行義務(wù)的責(zé)任，則對發(fā)包人是不公平的。任何一個雙務(wù)合同，合同當(dāng)事人之間的“對價關(guān)系”都應(yīng)處于一種基本平衡的狀態(tài)。無效的合同，一方當(dāng)事人因適用“無效合同按有效處理”的處理規(guī)則使自己的合同目的全部實現(xiàn)，另一方則因為合同無效而使自己的合同目的無法全部實現(xiàn)，這會造成不公平的處理結(jié)果。
在我國的民法體系中，從對促進經(jīng)濟發(fā)展和維護市場經(jīng)濟秩序出發(fā)，對民事法律行為無效/合同無效的規(guī)定十分嚴格。導(dǎo)致無效的行為均不受法律保護，如：違反法律、行政法律的效力性強制性規(guī)定；違背公序良俗；行為人與相對人惡意串通損害他人合法權(quán)益等等，這些行為嚴重違反民法關(guān)于公平、誠信、不得違反法律和不得違背公序良俗等基本法律原則。雖然無效合同本身無所謂公平履行的問題，但對無效后的處理，如果無法返還，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)遵循基本的公平原則進行處理，并結(jié)合當(dāng)事人的過錯程度確定損失賠償責(zé)任。
（三）無效施工合同“參照合同約定支付工程價款”不利于建筑市場的健康發(fā)展
為規(guī)范建筑市場健康有序發(fā)展，我國在1997年就出臺了《建筑法》，1999年出臺《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》，2000年出臺了《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》，最高院于2004、2018年分別制定了原司法解釋一、二等等。這些與建筑市場有關(guān)的頂層法律體系，均嚴厲打擊違法招標(biāo)投標(biāo)、轉(zhuǎn)包、掛靠、無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級范圍施工等違法行為，將其作為禁止的、無效的民事行為處理。建設(shè)行政主管部門還相繼實施了眾多規(guī)章予以規(guī)范。這些都對規(guī)范建筑市場健康有序發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但是，目前建筑市場仍充斥大量上述違法行為，究其原因，違法成本過低是主要因素。大量的實際施工人無資質(zhì)或以低資質(zhì)通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等方式承攬了諸多建設(shè)工程項目，只要質(zhì)量驗收合格，就能拿到全部工程款和利息，違法成本很低，幾乎為零。由此也導(dǎo)致建設(shè)工程領(lǐng)域成為腐敗的溫床，領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)插手干預(yù)建設(shè)工程貪污受賄等腐敗問題突出。上述違法行為雖被國家嚴厲打擊，但仍層出不窮。
筆者認為，要全面遏制上述違法行為，規(guī)范建筑市場健康有序發(fā)展，就應(yīng)當(dāng)進一步提高違法成本，加大違法打擊力度。篇幅所限，在此不進一步展開講。僅就無效施工合同的處理來說，無效施工合同等同于有效處理的現(xiàn)狀應(yīng)當(dāng)改變。因此，對原司法解釋一、二進行修正乃大勢所趨。
二、無效施工合同處理規(guī)則已發(fā)生重大改變
2020年，《民法典》重磅出臺，是我國法制史上的里程碑。法學(xué)家王利明說：“它的頒布標(biāo)志著一個權(quán)利保護的嶄新時代的到來!”[5]
《民法典》對無效民事法律行為、無效合同的處理規(guī)則基本承繼了原《民法總則》《合同法》的規(guī)定。依據(jù)《民法典》第157條規(guī)定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。” 第793條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償�！“l(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任�！�
隨著《民法典》出臺，最高人民法院于2020年廢止、修改了多部司法解釋，并于2021年1月1日與《民法典》同時開始實施。其中，就建設(shè)工程施工合同三個司法解釋“廢三合二為一”整合修訂為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱新司法解釋一）。新司法解釋一第24條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持�！� 這就回歸了民法關(guān)于無效合同的處理規(guī)則，與《民法典》的規(guī)定保持一致，修復(fù)了原司法解釋一、二的法理缺陷。
因此，2021年1月1日新法實施以后，審理建設(shè)工程施工合同無效案件，應(yīng)徹底摒棄過去的“參照合同約定支付工程價款”的無效合同按有效處理思路，并應(yīng)適用“參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償”的新規(guī)則。但是，因法律缺乏對“折價補償”的進一步規(guī)定，且辦案者受過去的參照合同約定支付工程款的慣性思維影響，很多案件仍在沿用過去的方式處理。這個問題真的無解嗎？筆者認為可解，下面就從合法、公平的原則入手，通過對工程造價組成的分析尋找解決之道，并結(jié)合過錯責(zé)任原則對利息問題探求更合理的解決方案。
三、施工合同無效如何“折價補償”結(jié)算？
（一）對施工合同無效處理規(guī)則的理解
筆者認為，從法理角度分析，對施工合同無效且驗收合格工程的結(jié)算，適用《民法典》第793條第一款和新司法解釋一第24條規(guī)定的無效施工合同處理規(guī)則應(yīng)力求合法、公平。
“合法原則”即案件審理的程序和實體均需嚴格按照法律規(guī)定進行，對無效施工合同的結(jié)算應(yīng)嚴格按“可以參照合同關(guān)于工程價款的折價補償”的規(guī)則處理，保證程序正義和實體正義。
“公平原則”即案件的審理要本著社會正義、公平的觀念，保證裁判結(jié)果公平。
施工合同無效，承包人應(yīng)當(dāng)獲得完成驗收合格工程支出的工程成本補償，但不能因合同無效而獲益，主要包括5層含義：
1.“合同關(guān)于工程價款的約定”是可以參照進行折價補償?shù)幕A(chǔ)；
2.可以按承包人驗收合格工程支出的工程成本進行折價作為補償；
3.承包人不可獲取比原合同約定的價格更高的利益（需謹慎否定合同關(guān)于工程價款的約定并采用工程造價定額計取工程價款）；
4.承包人不能像正常履行合同那樣獲得全部合同對價收益（不可等同有效合同處理）;
5.應(yīng)按當(dāng)事人的過錯分責(zé)確定損失賠償責(zé)任。
施工合同無效，發(fā)包人獲得了合格工程，承包人獲得了參照合同價格計取的工程造價成本，如此“折價補償”，符合公平法律原則。但是，承包人不能獲得相當(dāng)于全部合同對價，否則就又等同于“無效施工合同按有效處理”了。承包人也不能獲得比原合同約定的價格更高的利益，我國建筑市場普遍存在施工合同關(guān)于價格的約定低于工程造價定額標(biāo)準的現(xiàn)象，如果輕易否定參照合同價格，按工程造價定額計取的價格可能會高于合同價格，這對發(fā)包人也是不公平的。相反，如果發(fā)包人以低于承包人的成本價獲得了合格工程，對承包人也不公平。因此，以參照合同價格計取的工程成本價作為“折價補償”，是對承發(fā)包雙方相對公平的利益平衡點。
（二）如何確定“工程成本”？
這確實是個難題，誠如有人所說：每個企業(yè)的管理水平不同，成本也不同；甚至同一企業(yè)的每個工程項目，受管理人員、項目條件、時間、地點、市場變化等因素影響，成本也不盡相同，工程成本難以確定統(tǒng)一的標(biāo)準。筆者認為，工程成本的確定宜以相對公平為準，不宜追求絕對公平。所謂相對公平，是找到符合絕大多數(shù)當(dāng)事人公平法益的利益平衡點。從這個角度來看，絕大多數(shù)情況下，雖然施工合同無效，但合同約定的價格仍是最能反映承發(fā)包雙方利益均衡交換的載體，也是最接近承包人工程成本的直接表現(xiàn)。因此，民法典和新司法解釋一規(guī)定的“參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償”背后突顯了相對公平的法理，體現(xiàn)了較高的立法水平。
進一步講，如何參照合同關(guān)于工程價款的約定確定承包人的工程成本呢？逐利是商業(yè)行為交易的本質(zhì)，從這個角度來講，供方的合同價格組成基本包括成本、利潤（大多數(shù)交易還包括稅金，也可以列入成本范圍）。因此，筆者認為，可以通過對施工合同約定的工程價款（造價）進行組價分析，分拆出其中包含的工程成本。
從合同價格組成（工程造價）的角度分析，依據(jù)住建部《工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）和各省市工程預(yù)算定額的規(guī)定，工程造價由成本（含稅金）+利潤組成。其中，按工程量清單計價法計算的工程造價組成包括：
（1）分部分項工程費（人工費、材料費、機械費、管理費、利潤、風(fēng)險費用等）；
（2）措施項目費（安全文明施工費、夜間施工費、二次搬運費、冬雨季施工費、大型機械進出場安拆費等）；
（3）其他項目費（計日工、總包服務(wù)費、簽證索賠費用等）；
（4）規(guī)費（五險一金）；
（5）稅金。
按定額計價法計算的工程造價組成包括：
（1）直接費；
（2）間接費；
（3）利潤；
（4）稅金。
上述工程造價組成中，除利潤外，其他項目均為承包人的工程成本（承包人需完稅，在此將稅金也列入成本）。
無效施工合同中，工程經(jīng)驗收合格，承包人的直接和間接工程成本已物化為建筑產(chǎn)品，稅金應(yīng)依法繳納，無法返還，工程成本是可以折價補償?shù)�。利潤則是承包人在無效施工合同中不應(yīng)取得的，應(yīng)在結(jié)算工程款中扣減。否則，就又陷入了舊的“參照合同約定的價格支付工程款”的無效合同按有效處理規(guī)則中。
結(jié)合司法實踐和工程交易慣例，筆者建議，工程成本的確定可以參考以下方法：
1.合同價格對利潤有約定的，按合同約定價格扣減利潤即為承包人的工程成本；
2.合同價格對利潤沒有約定，且案件審理需要進行工程造價司法鑒定的，可以委托造價鑒定單位參照合同關(guān)于價格的約定進行工程造價鑒定的同時對工程造價中包含的利潤進行說明，按鑒定意見確定的工程造價扣減利潤即為承包人的工程成本。
3.合同價格對利潤沒有約定，且案件審理無需進行工程造價司法鑒定的，可以參照工程所在地工程造價預(yù)算定額規(guī)定的利潤率和合同關(guān)于優(yōu)惠計價的約定（下浮率、優(yōu)惠率等）確定利潤數(shù)額，按合同約定價格扣減利潤即為承包人的工程成本。
（三）變更、洽商等工程成本如何確定？
在施工合同履行過程中，會發(fā)生一些變更、洽商等,司法實踐中，因這些價格調(diào)整導(dǎo)致的結(jié)算爭議比施工合同價格約定范圍內(nèi)的結(jié)算爭議還要多很多。
《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（住建部第16號令）第14條規(guī)定：“發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)在合同中約定，發(fā)生下列情形時合同價款的調(diào)整方法：（一）法律、法規(guī)、規(guī)章或者國家有關(guān)政策變化影響合同價款的；（二）工程造價管理機構(gòu)發(fā)布價格調(diào)整信息的； （三）經(jīng)批準變更設(shè)計的；（四）發(fā)包方更改經(jīng)審定批準的施工組織設(shè)計造成費用增加的；（五）雙方約定的其他因素。” 據(jù)此，合同價格調(diào)整方法是建設(shè)工程施工合同的必備條款。工程行業(yè)中，一般來講，大多數(shù)施工合同對合同價格調(diào)整也都有約定。例如，住建部《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-2017-0201）通用條款第10.4.1項規(guī)定了變更估價原則：“除專用合同條款另有約定外，變更估價按照本款約定處理：（1）已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書有相同項目的，按照相同項目單價認定；（2）已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中無相同項目，但有類似項目的，參照類似項目的單價認定；（3）變更導(dǎo)致實際完成的變更工程量與已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過15%的，或已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中無相同項目及類似項目單價的，按照合理的成本與利潤構(gòu)成的原則，由合同當(dāng)事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定變更工作的單價�！� 這應(yīng)當(dāng)被視為合同關(guān)于價格的約定的一部分。如果當(dāng)事人使用上述示范文本簽訂施工合同，且專用條款未另有約定，可以參照上述變更估價約定確定部分工程成本〔包括上述約定第（1）、（2）項和變更導(dǎo)致實際完成的變更工程量與已標(biāo)價工程量清單或預(yù)算書中列明的該項目工程量的變化幅度為15%以內(nèi)部分的工程成本〕。
因此，筆者認為，價格調(diào)整方法是合同關(guān)于價格的約定的一部分，變更、洽商等可以參照施工合同相關(guān)約定，對約定范圍內(nèi)的可以參照合同約定的價格調(diào)整方法確定工程成本。對合同約定范圍外的工程成本，當(dāng)事人對估價達成一致的從約定；當(dāng)事人無法達成一致的，可以按工程所在地適用的工程造價預(yù)算定額通過司法鑒定確定工程成本。通過上述方式確定的工程造價若包含利潤，扣減利潤后即為承包人工程成本。
下面請看一個經(jīng)典案例：
在本所朱樹英律師擔(dān)任首席仲裁員審理的A房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（申請人）與B建筑安裝工程有限公司（被申請人）建設(shè)工程施工合同糾紛案中〔常州仲裁委員會（2007）123號〕，申請人依據(jù)原司法解釋一第二條規(guī)定要求按合同約定支付工期延誤違約金。仲裁庭經(jīng)審理，先予裁決認定施工合同無效，申請人不服，訴請常州中院撤裁，被駁回。關(guān)于“折價補償”如何計算的爭議焦點問題，仲裁庭認為，工程的直接費、間接費是工程施工實際發(fā)生的成本，稅金依法應(yīng)予以計取供承包人完稅；合同無效前提下這三項費用仍會實際發(fā)生，應(yīng)予以計取；而工程價款中包含的利潤在工程成本之外，在工程竣工驗收合格后方可套取。因此，利潤只能給予合法、有效的合同。所以，本案應(yīng)按司法鑒定的工程造價7743.75萬元扣減330.71萬元利潤結(jié)算，系爭工程折價款最后確定為7413.05萬元；雙方對合同無效均負有不可推卸的責(zé)任，故對合同無效所造成的損失1248.47萬元，應(yīng)根據(jù)公平原則由雙方各自承擔(dān)一半，即自承擔(dān)624.23萬元。該案裁決后，經(jīng)受了常州中院、江蘇高院和最高院三級司法審查。2014年9月，北京仲裁委員會《北京仲裁》2014年第2輯（總第88輯）刊發(fā)了朱樹英對該案解讀的文章。朱樹英律師解讀：仲裁庭在本案中把握了自由裁量的尺度和范圍，堅持了兩項原則：第一是合法原則；第二是公平原則。[6][7]
四、對過錯賠償?shù)睦斫馀c適用
關(guān)于無效施工合同的過錯賠償問題，除前文所述法律規(guī)定外，新司法解釋一第6條還規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任�！p失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素做出裁判。”
筆者認為，對該條款及民法典第793條關(guān)于“過錯”的理解應(yīng)做擴大解釋，既包括合同訂立過程中的過錯，也包括合同履行過程中的過錯。前者主要考察當(dāng)事人在訂立合同中違法造成合同無效的過錯，屬于締約過錯責(zé)任，損害了相對方的信賴利益，如依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)投標(biāo)而未招標(biāo)投標(biāo)、虛假招標(biāo)投標(biāo)、圍標(biāo)串標(biāo)、弄虛作假騙取中標(biāo)、轉(zhuǎn)包、掛靠、無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級施工等等。后者主要考察當(dāng)事人在合同履行過程中違反法律規(guī)定和己方主要合同義務(wù)的過錯，損害了相對方的履行利益，如發(fā)包人未提供工作面、欠付工程款等；承包人在工程質(zhì)量、工期、安全、驗收、結(jié)算、保修等方面存在過錯。過錯方因此給另一方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對“過錯”的理解做擴大解釋有利于無效施工合同處理結(jié)果公平；有利于加大打擊違法行為，維護法律的權(quán)威；也有利于維護建筑市場秩序向好發(fā)展。
五、應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的過錯程度確定欠款利息
司法實踐中，因過去長期受“無效施工合同按有效處理”規(guī)則的影響，且新舊司法解釋均有關(guān)于欠付工程款利息的規(guī)定（新司法解釋一第26條規(guī)定：“當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息�！保� 在認定施工合同無效的案例中，大多數(shù)案件都支持承包人按貸款利率獲得欠付工程款的利息。有效合同這樣處理沒問題，但無效合同也這樣處理并不完全符合合法、公平原則，有待商榷。
首先，法律和司法解釋都沒有關(guān)于無效施工合同欠款利息的規(guī)定。從上述新舊司法解釋關(guān)于欠付工程款利息的規(guī)定措辭來看，是針對有效合同的，對無效合同欠款利息沒有規(guī)定。按貸款利率支付欠付工程利息不符合“合法”原則。
其次，無效合同簡單套用上述規(guī)定按貸款利率支付欠付工程利息不符合“公平”原則。如上所述，在“無效施工合同按有效處理”的舊規(guī)則下，合同無效，承包人卻能夠按合同約定的價款結(jié)算，本已有失公平，承包人卻又意外獲得了逾期付款貸款利息（特別是在合同未約定欠付工程價款利息的情況下），這就更加不公平了。在一些施工合同無效案件中，承包人存在違法投標(biāo)、轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等違法行為，施工則存在工期延誤、發(fā)生安全事故、不履行保修義務(wù)等違約行為，給發(fā)包人造成了較大損失。因合同無效，發(fā)包人無法適用違約責(zé)任條款對承包人進行索賠違約金，亦無法就逾期竣工投產(chǎn)導(dǎo)致的可得利益損失進行舉證，卻要向承包人支付工程款并按貸款利率支付利息，這是不公平的，也不符合民法的過錯責(zé)任原則。試舉一個類似的例子：認定借款合同無效，能支持借款人返還本金并按貸款利率向出借人支付利息嗎？顯然不能。
關(guān)于欠付工程款利息的法律性質(zhì)，理論和司法實踐中一直存在爭議，主有三種觀點：一是欠款利息屬于法定孳息；二是欠款利息屬于因發(fā)包人延遲支付工程款給承包人的損失；三是欠款利息可以作為違約金處理。最高院司法解釋起草者持第一種觀點。筆者認為，三種觀點都有一定的道理（特別是前兩種觀點），欠付工程款利息屬于什么并不重要，重要的在于如何處理能夠最大限度地保證合法、公平，特別是在無效施工合同中，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的過錯程度確定欠款利息標(biāo)準，而不應(yīng)“一刀切”統(tǒng)統(tǒng)按貸款利率支付利息。
在建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中，支付工程款是發(fā)包人的主要義務(wù)，在工程質(zhì)量合格的情況下，欠付工程款是發(fā)包人的主要過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。同時，也要考慮承包人的過錯，綜合當(dāng)事人對造成合同無效的過錯程度進行分責(zé)，在貸款利率標(biāo)準范圍內(nèi)確定利息。具體包括：
1.如果發(fā)包人承擔(dān)全部過錯責(zé)任，則可支持發(fā)包人按貸款利率向承包人支付欠付工程款利息。
2.如果承包人承擔(dān)全部過錯責(zé)任，則發(fā)包人不應(yīng)向承包人支付欠付工程款利息。
3.如果因當(dāng)事人均有過錯原因造成合同無效，可按當(dāng)事人的過錯程度分責(zé)在同期同類貸款基準利率或LPR利率范圍內(nèi)酌定利率標(biāo)準確定利息。
